中國企業(yè)海外項目，如何應對世行合規(guī)調(diào)查和制裁？
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作者:佚名
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發(fā)布時間: 2021-07-30
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中國企業(yè)海外項目，如何應對世行合規(guī)調(diào)查和制裁？
目前，中國已經(jīng)是受世行制裁企業(yè)數(shù)量最多的國家，受制裁的中國企業(yè)則主要集中在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。企業(yè)一旦遭受制裁，面臨后果和經(jīng)濟損失將極為嚴重。例如，某中國企業(yè)曾經(jīng)在已經(jīng)保質(zhì)保量完成了某海外建設(shè)項目90%的情況下，由于在項目進行過程中被世界銀行下屬廉政局（INT）調(diào)查后發(fā)現(xiàn)了違規(guī)行為，該公司以及其6家關(guān)聯(lián)公司均受到世行制裁，不得不終止工程進程，項目損失高達數(shù)億；并且在未來長達8年的時間內(nèi)，無法參與任何世行資助項目。
針對上述情況，其中最大的問題來自于中國企業(yè)對這個領(lǐng)域的游戲規(guī)則認知嚴重不足——而只要能夠積極應對，在法務(wù)和合規(guī)制度方面，做好事前防范和事后應對的工作，處罰和制裁的風險可以大幅降低。
如果你作為一家從事海外工程承包的企業(yè)，從事一帶一路或者其他的建設(shè)項目，而有一天收到一封來自世界銀行集團（以下簡稱“世行”）的審計函（audit letter），或者更為嚴重的質(zhì)詢函（show cause letter），那么不僅意味著企業(yè)所從事的涉及調(diào)查的海外項目面臨中止，也可能意味著你們企業(yè)集團下屬的所有接受世界銀行以及其他多邊開發(fā)銀行的融資均面臨擱置或者取消。如果所涉及的違禁事實實錘，那么公司（包括其子公司和關(guān)聯(lián)公司）以及相關(guān)個人可能都將面臨世界銀行的制裁。相關(guān)的行賄以及欺詐等行為，亦有可能由世界銀行轉(zhuǎn)報企業(yè)所屬國家的司法機關(guān)進行調(diào)查和處理。這對于企業(yè)來說，意味著巨大的經(jīng)濟損失和商譽損害，以及潛在的刑事責任。
如何應對這樣的世行調(diào)查函件，對于調(diào)查和處罰的結(jié)果，其實有著極為重要的影響。因為世行最終的處罰、制裁結(jié)果各不相同，有一些因素可能會導致從嚴從重的處罰，相反的，也有一些因素可以有利于獲得從輕從寬的處理。而在調(diào)查和處理的流程上，究竟是通過“和解方式”解決，還是通過“裁決”方式解決，嚴重的程度也往往存在天壤之別。是否配合世行的調(diào)查？而配合了調(diào)查卻又發(fā)現(xiàn)了新的違規(guī)違禁行為該怎么辦？企業(yè)進行“自檢”該如何收集證據(jù)，如何做調(diào)查筆錄，如何將調(diào)查流程向世行調(diào)查機構(gòu)報備？企業(yè)是否需要快速構(gòu)建合規(guī)體系，以獲得處罰和制裁上的從輕從寬處理？而什么樣的合規(guī)體系，才能獲得世行的認可？為什么說不同階段，采取合規(guī)體系建設(shè)的早晚，也會對結(jié)果也有影響？為什么說有一些積極的應對策略，能夠起到神奇的效果？
另外，針對世行的調(diào)查和制裁，很多人還對“合規(guī)”存在嚴重的誤區(qū)。例如，誤認為不合規(guī)無非就是不要向當?shù)氐墓賳T行賄，只要公司已經(jīng)有了反賄賂的合規(guī)體系，就可高枕無憂。但實際上，世行除了針對賄賂這些腐敗行為進行調(diào)查和制裁，對于欺詐、虛假陳述等在招投標過程中的行為，一樣會進行調(diào)查和處罰。根據(jù)《世界銀行制裁2020年度報告》，高達86%的處罰案件涉及的是欺詐和誤導性陳述，而不是賄賂。而企業(yè)在招投標的過程中，哪怕是不小心的描述錯誤，仍然有可能觸發(fā)調(diào)查并導致極為嚴重的后果。
這些就是本文希望進行探討的內(nèi)容。
世行調(diào)查與制裁的背景
世界銀行集團是全球發(fā)展中國家資金與知識的最大來源之一，它包括五個共同致力于減少貧困、推動共享繁榮和促進可持續(xù)增長與發(fā)展的機構(gòu)：國際復興開發(fā)銀行（IBRD)、國際開發(fā)協(xié)會（IDA）、國際金融公司（IFC）、多邊投資擔保機構(gòu)（MIGA）以及國際投資爭端解決中心（ICS）。根據(jù)《世界銀行2020年度報告》，2016至2020財年，每年世行支付的資金均超過600億美元，2020年財年的支付金額更高達770億美元；資助項目廣泛分布于教育、醫(yī)療、公共設(shè)施建設(shè)等關(guān)系到“國計民生”的重要領(lǐng)域。
2020財年全年，世行廉政局（INT）共收到2958起投訴，對429個案件進行了初步調(diào)查，制裁了49 家公司和個人。除此之外，世行還承認了其他多邊開發(fā)銀行的72 項交叉禁止，同時提出了符合其他多邊開發(fā)銀行交叉禁止標準的38 項禁止。[1]截止至2021年7月8日，根據(jù)世界銀行官方數(shù)據(jù)，已有142個中國（包括港澳臺地區(qū)）主體（包括企業(yè)和個人）被世界銀行列入除名制裁名單（List of Debarred Firms and Individuals）。根據(jù)世行《制裁和和解程序》第9.01(c)條，被宣布“除名制裁”的企業(yè)和個人將會在規(guī)定時間內(nèi)（甚至永久）被取消投標和參與世界銀行融資項目的資格。
對受到制裁的企業(yè)而言，世行的制裁不僅僅意味著經(jīng)濟損失和被迫失去世行資助項目的參與資格，更會受到全球市場的信用質(zhì)疑，喪失投資者的信任，進而影響企業(yè)“全球化”的發(fā)展戰(zhàn)略。企業(yè)必須對此加以重視。
世行制裁典型案例展示
目前，中國已經(jīng)是受世行制裁企業(yè)數(shù)量最多的國家，受制裁的中國企業(yè)則主要集中在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。由于一大批中國優(yōu)秀基建企業(yè)因為被世行制裁，其參與的“一帶一路”項目即使并非由世行援建，也會飽受質(zhì)疑，帶來蝴蝶效應般的影響，導致其他中國企業(yè)遭遇全球信用危機。
一旦遭遇世行制裁，即便企業(yè)已經(jīng)開始項目，甚至已經(jīng)即將保質(zhì)保量地完成項目，也要立即退出，關(guān)聯(lián)企業(yè)也會受到波及，喪失參與世行項目的機會。例如某中國企業(yè)曾經(jīng)在已經(jīng)保質(zhì)保量完成了項目90%的情況下，由于在項目進行過程中經(jīng)世行廉政局（INT）調(diào)查后發(fā)現(xiàn)了違規(guī)行為，該公司以及其6家關(guān)聯(lián)公司均受到世行制裁，不得不終止工程進程，項目損失高達數(shù)億；并且在未來長達8年的時間內(nèi)，無法參與任何世行資助項目。
借由分析以下三個近期世行制裁案例，我們期望能夠幫助梳理世行制裁的原因與具體方式，為相關(guān)企業(yè)提供借鑒。
案例一：中國企業(yè)海外投標太陽能光伏項目，因披露不合規(guī)遭至世行制裁[4]
2021年3月8日，世行發(fā)布對施璐得亞洲有限公司的制裁，決定將該公司自決定發(fā)布日起，列入“除名清單”至少16個月。2018年3月，該企業(yè)于緬甸參與一次由世行資助的太陽能光伏項目投標時，向世行隱瞞了其“雇傭中間人來幫助中標”的事實，構(gòu)成欺詐行為。
根據(jù)世行制裁決定書內(nèi)容，在應對世行的調(diào)查中企業(yè)曾辯稱，該“涉案中間人”并非公司的員工或代理人（agent），而是獨立的中間人，無需向世行披露。但制裁委員會并未承認上述辯解中的縮小解釋。委員會認為：“世行投標文件中的披露要求涵蓋了任何向代理人（agent）或者任何其他一方（any other party）所支付的傭金（commissions）或者費用（fees），因此，這一披露要求強調(diào)的是該傭金是否已經(jīng)支付或者支付即將完成（whether a commission was paid or was to be paid at all），而不是支付給誰（not to whom it was paid）?！碑擨NT介入調(diào)查時，被調(diào)查企業(yè)實際已經(jīng)向“涉案中間人”完成支付，這一事實屬于世行所要求的應當披露的范圍。公司隱瞞這一事實的行為成立欺詐，理應接受制裁。
從以上案例不難看出，實踐中不少企業(yè)對于世行的規(guī)則并不完全了解，而是想當然地從自己的角度加以解讀。這樣的想法是比較危險的，可能會給世行留下“強詞奪理”的第一印象，并且導致調(diào)查機關(guān)忽視對企業(yè)有利的證據(jù)，甚至有可能成立加重情節(jié)。所以，一旦企業(yè)遭遇調(diào)查，應盡早盡快尋求專業(yè)的咨詢建議，積極地、及時地應對，在法律專家的協(xié)助下，進行全面的自查，搜集整理有力證據(jù)，主動協(xié)商。
案例二：越南企業(yè)在城市基建類項目中行賄被世行制裁[5]
2021年1月5日，世行發(fā)布了對越南VN1 Industrial Group JSC公司的制裁決定：自決定發(fā)布之日起，將其列入世行 “除名清單”至少四年。根據(jù)調(diào)查，該企業(yè)在兩年間，向包括項目管理機關(guān)、相關(guān)顧問等在內(nèi)的越南官方機構(gòu)行賄，涉案金額達46222美元，違規(guī)行為涉及至少6個世行融資合同及子合同的施行。
前述兩個被制裁企業(yè)均被世行列入“除名清單”，一旦被列入清單，相關(guān)企業(yè)和/或個人可能會面臨如下“困境”：
禁止中標任何世行融資項目或從中獲取經(jīng)濟利益；
禁止被其他世行資助項目的項目參與方指定為分包商，咨詢顧問，承包商和供應商或服務(wù)提供商；
禁止獲得任何世行的貸款或者參與世行資助的項目。
如果要向世行申請解禁，被制裁企業(yè)必須向世行合規(guī)官證明其采取了適當?shù)呐e措來彌補錯誤行為，并且有效建立并實施了符合世行合規(guī)標準的合規(guī)方案。
案例三：中國某國有公司子公司借母公司名義實施欺詐行為，母公司監(jiān)管不力而被列入 “附條件不除名制裁名單”
2020年10月28日，世行發(fā)布了對中國CC公司 (以下簡稱“CC公司”)及其子公司中國CE公司（以下簡稱“CE公司”）的制裁決定，決定對CC公司施以自決定發(fā)布之日起18個月的“附條件不除名”制裁。世行認定，CE公司在贊比亞的電力工程項目中，提供了冠以母公司名稱的資質(zhì)證明文件，以滿足投標要求，應被認定為欺詐行為。而被調(diào)查企業(yè)CC公司作為CE公司的母公司，未能及時發(fā)現(xiàn)子公司的違規(guī)行為，存在失職情況，未盡到相應監(jiān)管義務(wù)，同樣被世行認定為欺詐行為的實施者。
本案中，該公司最終與世行達成了和解協(xié)議。世行允許CC公司繼續(xù)參與世行相關(guān)的項目。但若未能滿足世行與CC公司之間的和解協(xié)議條件，則后續(xù)可能會被禁止參與項目；而如果CC公司與子公司均實施了有效的企業(yè)合規(guī)方案，則可能會縮短18個月的制裁期限。
從本案的違規(guī)事實來看，企業(yè)在參與世行資助項目時，不能自以為投標文件上的某些“借用”、“冠名”和一些適當夸大的措辭是合理的；尤其在涉及到資質(zhì)證明文件時，更應引起高度關(guān)注。另一方面，企業(yè)應當及時糾正錯誤、主動配合世行進行內(nèi)部調(diào)查、爭取達成和解、及時建立合規(guī)制度、避免重蹈覆轍，這些都會有利于制裁的減輕。
“遇事不怕事”：未雨綢繆，積極應對不合規(guī)行為，建立合規(guī)體系
在面臨世界銀行制裁的過程中，企業(yè)的應對方式乃至應對態(tài)度都會影響到最終的制裁結(jié)果。合適的應對方式能夠有效減少制裁期限，相反，消極、倉促的應對則可能進一步加重制裁，即所謂的加重情節(jié)（aggravating factors）與減輕情節(jié)（mitigation factors）。事實上，企業(yè)的積極配合程度就是可以影響到制裁結(jié)果的減輕情節(jié)之一。而如若企業(yè)不配合，乃至以各種手段干擾調(diào)查，則可能成立加重情節(jié)，面臨可至三年制裁期的加重制裁；更有甚者，甚至可能成立阻礙行為（obstruction），而被單獨另案調(diào)查。關(guān)于具體的世行制裁調(diào)查過程中有哪些值得相關(guān)企業(yè)注意的加重情節(jié)或減輕情節(jié)，我們將在之后的系列文章中加以詳細探討。
總的來說，由于世行采取兩級制裁程序，潛在的可制裁不當行為首先將被廉政局（INT）調(diào)查。在這個階段，所有被調(diào)查的實體都會被給予和解選項，出于策略考慮，和解在一定程度上節(jié)省了企業(yè)應對調(diào)查的時間與資源，給予了企業(yè)自主選擇的空間，往往可以有效減輕制裁。鑒于INT在和解階段，對于相關(guān)事實的認定有較大的自主裁量權(quán)，企業(yè)如若想尋求和解，需要及時咨詢相關(guān)法律專業(yè)人士，有策略地收集有利證據(jù)，以合適善意的方式，進行有禮有節(jié)的協(xié)商。
如果企業(yè)沒有成功與INT達成和解協(xié)議，那么案件將被送達至第一級制裁程序，由暫停資格審查辦公室（Office of Suspension and Debarment，OSD）執(zhí)行初步制裁（一旦進入制裁階段，大概率后果較為嚴重）。同時為了保證制裁結(jié)果的公正與獨立，世行也為被制裁企業(yè)提供了上訴機會，如果不滿OSD的制裁決定，則企業(yè)可以向制裁委員會（Sanction Board）上訴，即世行第二級制裁程序。制裁委員會將遵從“de novo”（重新審理）原則，對每一個上訴案件進行全面的、公平的審理。一般來說，制裁委員會的決定為終審，不得上訴。[7]基于此，企業(yè)在不同時點下將會面臨不同的制裁場景，應對側(cè)重點也應當不盡相同。
根據(jù)《世界銀行制裁體系2020財年年度報告》，在2020財年，誠信合規(guī)辦公室（Integrity Compliance Office，ICO）向 43 家新制裁方告知了解除制裁的條件，與107 家被制裁方接觸并提供幫助。因為只有當被制裁主體（企業(yè)或者個人）滿足了ICO的合規(guī)要求時，才能解除制裁；否則即使制裁期滿，被制裁主體也可能無法從制裁名單上移除。這就是所謂“附條件解除除名”（Debarment with conditional release），也是世行最常見的制裁方式之一。2020財年年度，通過ICO審核并且達到條件解除除名制裁的企業(yè)共有 18 家。
當然，企業(yè)如果想真正防患于未然，又能從容應對可能的調(diào)查、制裁，必須做到“打鐵自身硬”。所以，最為有利的做法是主動出擊，盡快做好符合世行要求的合規(guī)制度建設(shè)，防范于未然，而不是等出了事情再去被動應對，而是應當根據(jù)世行解除制裁的核心標準（即公司是否建立并實施了符合世行《誠信合規(guī)指南》所要求的合規(guī)制度），在日常經(jīng)營中就積極評估公司相關(guān)業(yè)務(wù)的風險，建立全面的多層次合規(guī)制度和體系，在包括員工行為手冊、合作方盡調(diào)、投標等各個業(yè)務(wù)核心領(lǐng)域建立完善的企業(yè)合規(guī)，時刻強調(diào)合規(guī)的重要性。建立完善合規(guī)體系需要時間和經(jīng)驗的積累，并非能夠一蹴而就，但盡快啟動、未雨綢繆頗為關(guān)鍵。而在接受世行調(diào)查之后，即便最終建立起合適的合規(guī)體系，也并不意味著企業(yè)能夠當然獲得從輕制裁：例如，如果存在進行合規(guī)彌補措施的時間較晚，或存在被調(diào)查行為造成的損害過強等情形，獲得從寬處理的可能性同樣也是有限的。
而公司即便有了其他相應的合規(guī)制度（例如反腐敗、反賄賂方面的合規(guī)制度），絕不等于就可以在世行的調(diào)查和制裁程序中拿到“免死金牌”——恰恰相反，世行的不合規(guī)行為的定義頗為廣泛。舉例而言，可能構(gòu)成欺詐的行為有：在投標中或在項目過程中提交任何虛假或誤導性文件（例如，不準確的時間表、歪曲與個人資格有關(guān)的簡歷或在投標中包含個人姓名，而個人可能不可以參與項目），或者公司未能披露重要信息（制裁程序經(jīng)常涉及這種性質(zhì)的指控）等等。
因此，在建立符合世行要求的合規(guī)體系的同時，企業(yè)需要經(jīng)常對員工開展各類關(guān)于合規(guī)的培訓，否則業(yè)務(wù)相關(guān)人員可能無法完全認識到世行制裁小組在認定不合規(guī)行為時所適用的廣泛定義。
全面合規(guī)體系的建立只是中國企業(yè)走向國際“未雨綢繆”和“亡羊補牢”的第一步，而將合規(guī)管理融入日常業(yè)務(wù)流程，打造并實施具有可行性的合規(guī)制度，并且注意資料和合規(guī)痕跡的保管和留存，才能真正做到“防患于未然”，在遭遇調(diào)查時有理可證，有據(jù)可依，利于免除公司責任。
龔樂凡
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